Abordaremos en esta ocasión dos recientes sentencias, la primera del Tribunal Constitucional de dieciséis de octubre de dos mil diecinueve, referida a la constitucionalidad del despido por causas objetivas del artículo 52 d) del Estatuto de los trabajadores y la segunda, de la Sala de lo contencioso administrativo de la Audiencia Nacional de tres de julio de 2.019.
En lo que se refiere a la primera de ellas, la consulta parte de un Juzgado de lo Social de Barcelona que entendía que este tipo de despido podía vulnerar varios artículos de la Constitución Española, en concreto los artículos 15, 35.1 y 43.1 de la CE.
El Tribunal considera que este artículo y por tanto esta causa de despido objetivo no vulnera ninguno de estos artículos y por tanto considera que es una causa de despido perfectamente válida.
Recordemos que el apartado d) del artículo 52 ET, dice:” El contrato podrá extinguirse:
d) Por faltas de asistencia al trabajo, aun justificadas pero intermitentes, que alcancen el veinte por ciento de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos siempre que el total de faltas de asistencia en los doce meses anteriores alcance el cinco por ciento de las jornadas hábiles, o el veinticinco por ciento en cuatro meses discontinuos dentro de un periodo de doce meses.
No se computarán como faltas de asistencia, a los efectos del párrafo anterior, las ausencias debidas a huelga legal por el tiempo de duración de la misma, el ejercicio de actividades de representación legal de los trabajadores, accidente de trabajo, maternidad, riesgo durante el embarazo y la lactancia, enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia, paternidad, licencias y vacaciones, enfermedad o accidente no laboral cuando la baja haya sido acordada por los servicios sanitarios oficiales y tenga una duración de más de veinte días consecutivos, ni las motivadas por la situación física o psicológica derivada de violencia de género, acreditada por los servicios sociales de atención o servicios de Salud, según proceda.
Tampoco se computarán las ausencias que obedezcan a un tratamiento médico de cáncer o enfermedad grave.»
El Tribunal examina cada una de las cuestiones planteadas por el Juzgado y determina que :
“Para que pudiera apreciarse la vulneración del art. 15 CE (Todos tienen derecho a la vida y a la integridad física y moral, sin que, en ningún caso, puedan ser sometidos a tortura ni a penas o tratos inhumanos o degradantes. Queda abolida la pena de muerte, salvo lo que puedan disponer las leyes penales militares para tiempos de guerra.), sería necesario que se produjera una actuación de la que se derivase un riesgo o se produjese un daño a la salud del trabajador. En el supuesto del art. 52 d) LET no cabe advertir que pueda dar lugar a ninguna actuación empresarial de la que derive ese riesgo o se produzca ese daño, puesto que se limita a autorizar el despido para el caso de que se supere un número de faltas de asistencia al trabajo intermitentes, justificadas o no, en un determinado período de tiempo. El derecho a la integridad física, tal y como está configurado constitucionalmente, protege a todas las personas, incluidos los trabajadores, frente a actuaciones materiales sobre el cuerpo humano, que dañen la integridad corporal, que supongan un peligro grave y cierto para la salud, o que se produzcan sin consentimiento del afectado y sin deber jurídico de soportarlas (SSTC 120/1990, de 27 de junio, FJ 8, y 215/1994, de 14 de julio, FJ 4). También frente a las actuaciones no materiales –órdenes empresariales– que incumplan las obligaciones legalmente impuestas al empleador en materia de prevención de riesgos laborales, poniendo en peligro la salud de los trabajadores (SSTC 62/2007, FJ 5, y 160/2007, FJ 5)”
En cuanto al artículo 35.1 (Todos los españoles tienen el deber de trabajar y el derecho al trabajo, a la libre elección de profesión u oficio, a la promoción a través del trabajo y a una remuneración suficiente para satisfacer sus necesidades y las de su familia, sin que en ningún caso pueda hacerse discriminación por razón de sexo.),el Tribunal considera que : “ si bien es cierto que el legislador ha adoptado una medida que limita el derecho al trabajo, en su vertiente de derecho a la estabilidad en el empleo, lo ha hecho con una finalidad legítima –evitar el incremento indebido de los costes que para las empresas suponen las ausencias al trabajo–, que encuentra fundamento constitucional en la libertad de empresa y la defensa de la productividad (art. 38 CE).
Por ultimo, y en lo que se refiere al artículo 43.1 (Se reconoce el derecho a la protección de la salud.), el Constitucional nos dice: ““En ningún momento incide el art. 52 d) LET en el régimen de acceso y en el contenido de la asistencia sanitaria para los trabajadores, que se prestará en todo momento a través de los servicios sanitarios del Sistema Nacional de Salud que correspondan, tanto si le ha sido expedido al trabajador el parte médico de baja como si no, pero precisa atención sanitaria. Por otra parte, como ya se ha indicado, no se computan a efectos de la decisión extintiva que permite el art. 52 d) LET las faltas de asistencia al trabajo debidas a enfermedad o accidente no laboral cuando la baja médica tenga una duración de más de veinte días consecutivos. No se computan tampoco las ausencias debidas a una enfermedad grave o a un accidente de trabajo, con independencia de su duración. Tampoco, en el caso de las trabajadoras, las derivadas de la situación de riesgo durante el embarazo y la lactancia, de las enfermedades causadas por el embarazo, parto o lactancia, y las motivadas por la situación física o psicológica debida a la violencia de género. En suma, mediante la regulación controvertida el legislador ha pretendido mantener un equilibrio entre el legítimo interés de la empresa de paliar la onerosidad de las ausencias al trabajo, que se conecta con la defensa de la productividad (art. 38 CE) y la protección de la salud y la seguridad de los trabajadores, por lo que cabe concluir que el art. 52 d) LET no vulnera el derecho a la protección de la salud que el art. 43.1 CE reconoce, ni tampoco, valga añadir, el derecho de los trabajadores a la seguridad en el trabajo (art. 40.2 CE).”
En definitiva, y esto es muy importante, el Tribunal considera que este tipo de despido, en su regulación actual se justifica entre otras cuestiones en” la defensa de la productividad, que puede verse comprometida por el incremento de costes directos e indirectos que han de soportar las empresas como consecuencia de las ausencias al trabajo, aun justificadas pero intermitentes, acaecidas en un periodo determinado, conforme a las previsiones del art. 52 d) LET. En suma, debemos descartar que el precepto legal cuestionado resulte contrario al art. 35.1 CE, pues si bien es cierto que el legislador ha adoptado una medida que limita el derecho al trabajo, en su vertiente de derecho a la estabilidad en el empleo, lo ha hecho con una finalidad legítima –evitar el incremento indebido de los costes que para las empresas suponen las ausencias al trabajo–, que encuentra fundamento constitucional en la libertad 31 de empresa y la defensa de la productividad (art. 38 CE). “
En lo que se refiere a la Sentencia de la Audiencia Nacional del día 3 de julio de 2019 establece que unas indemnizaciones por despido improcedente están sujetas a retención por IRPF, al estimarse que eran consecuencia de un acuerdo entre empleador y trabajadores y no de una extinción forzosa de la relación laboral.
Esta cuestión ya se comentó en la pagina de AECIM en Octubre de este año, pero conviene recordarla haciendo las siguientes consideraciones:
La primera es que la sentencia en cuestión examina un caso bastante extremo, en el que daban una serie de indicios muy claros de que existía connivencia entre Empresa y trabajadores para extinguir sus contratos de trabajo, en casi todos los casos, poco antes de la edad de jubilación.
Sin embargo, debemos tener siempre mucho cuidado con esta cuestión de los despidos pactados.
No debemos olvidar que un despido tiene una serie de repercusiones sobre el erario público, desde la exención del Impuesto sobre la Renta de la indemnización, siempre que esté dentro de los limites legales, hasta las prestaciones por desempleo.
Esta repercusión publica hace que sea siempre un tema delicado, aunque como ya sabemos, en muchas ocasiones no se trata de un despido voluntario, sino pactado, pero partiendo de una decisión de la Empresa. Aún así, deben tomarse una serie de precauciones tales como pactar una indemnización razonable, existir siempre carta de despido bien confeccionada y no de mero trámite, y cuando aun así se pueda derivar del mismo cualquier sombra de duda, efectuar la conciliación ante los Juzgados de lo Social y no ante el SMAC aunque este sea un paso previo y obligado.
Autor: Carlos Jacob. Asesor Laboral de AECIM. Bufete Jacob Selles & Asociados
