Medidas complementarias en materia mercantil dirigidas a facilitar la celebración de reuniones a distancia de los distintos órganos societarios

Las restricciones a la movilidad decretadas por el Gobierno como consecuencia de la epidemia del Covid-19 dificultan el normal desarrollo de la vida de las empresas y demás entidades jurídicas de derecho privado no solamente desde el punto de vista del desarrollo de su actividad mercantil, sino también de su gestión jurídico-societaria.

El Real Decreto-Ley 8/2020 de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19 (en adelante “RDL 8/2020”), ha dictado unas medidas extraordinarias (art. 40) aplicables mientras dure el estado de alarma a personas jurídicas de derecho privado, entre las cuales se encuentran algunas dirigidas a facilitar la celebración de reuniones a distancia de los distintos órganos societarios.

Estas medidas han sido posteriormente ampliadas y concretadas por el Real Decreto-Ley 11/2020 de 31 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes complementarias en el ámbito social y económico para hacer frente al COVID-19 (“RDL 11/2020”), por lo que la norma de referencia es ahora el art. 40 del RDL 8/2020, en su redacción dada por la Disposición Final Trece del RDL 11/2020.

No obstante, las consideraciones contenidas en la norma son de carácter general, de manera que cada sociedad o entidad deberá luego tener en cuenta sus propias particularidades y disposiciones estatutarias.

A) ENTIDADES A LAS QUE SE APLICAN LAS MEDIDAS.

Las medidas se aplicarán a las siguientes entidades:

1. Sociedades civiles y mercantiles, incluidas las cooperativas
2. Asociaciones
3. Fundaciones

No se mencionan otras organizaciones jurídicas como federaciones o confederaciones, si bien entendemos que, al menos por su similitud con las asociaciones, las medidas dictadas deberían considerarse extensibles a las mismas.

B) CELEBRACIÓN DE REUNIONES DE ÓRGANOS DE ADMINISTRACIÓN Y GOBIERNO EN REMOTO.

Las distintas disposiciones legales relativas a dichos órganos (Ley de Sociedades de Capital y  la Ley sobre regulación del Derecho de Asociación Sindical) dejan un amplio margen de libertad a cada entidad para que fije sus normas de funcionamiento, pero, especialmente en cuanto a sociedades de responsabilidad limitada y asociaciones se refiere, esas normas deben reflejarse necesariamente en sus Estatutos.

Por tanto, con carácter general, hasta tanto no se refleje en los Estatutos la posibilidad de celebrar reuniones por sistemas remotos, en principio dichos sistemas no podrán ser utilizados. Sin embargo, ahora, ante la emergencia del Covid-19, el requisito estatutario no será necesario, y las reuniones podrá celebrarse en remoto, aunque los Estatutos no contemplen ese sistema.

Cabe señalar que también podrán celebrarse en remoto las reuniones de Comisiones Delegadas y de cualquier otro tipo de Comisión obligatoria o voluntaria que cada entidad tenga constituida.

Las reuniones se considerarán celebradas en el domicilio de la persona jurídica correspondiente.

En cuanto a los medios técnicos a utilizar, se permiten tanto la videoconferencia como la conferencia telefónica múltiple.

Como condiciones para la utilización de cada sistema se establece que:

1. Que todos los miembros del órgano dispongan de los medios necesarios para participar a la reunión virtual con el sistema elegido.
2. Que el Secretario del órgano reconozca la identidad de los participantes.
3. Que en el acta de la reunión se incluya una manifestación haciendo constar expresamente dicho reconocimiento de identidad.
4. Que el Secretario remita el acta “de inmediato” a las direcciones de correo electrónico de cada uno de los concurrentes.

Respecto de las condiciones legales expresadas en el anterior apartado, podemos señalar los siguientes aspectos:

1. Si uno solo de los miembros del órgano no tuviera la disponibilidad de medios técnicos necesaria, no será posible celebrar la reunión.

• Por el redactado del texto legal, que prevé la remisión inmediata del acta de la reunión por correo electrónico, parece que el Secretario deberá redactarla durante el propio desarrollo de la reunión, o al finalizar la misma.

No se prevé no obstante que también la aprobación deba ser inmediata, por lo que podemos concluir que las sociedades y demás entidades que tengan, por previsión estatutaria, Reglamento interno, acuerdo ad hoc o por costumbre, aprobar las actas al comienzo de la sesión siguiente o por cualquier otro sistema, podrán seguir utilizando su método habitual.

• En todo caso recordamos que, para las sociedades mercantiles y desde que se aprobó la Ley 14/2013 de 27 de septiembre, de apoyo a emprendedores y su internacionalización, los libros de actas solo pueden ser telemáticos, con independencia de que este sistema sea el único posible durante el estado de alarma.

• En cuanto a la conferencia telefónica múltiple, se trata de un sistema de antigua utilización por muchas empresas a través de dispositivos específicos, y existen ahora soluciones técnicas basadas en telefonía tradicional que permiten la interconexión desde el fijo, el móvil o una centralita sin necesidad de disponer de Internet.

• En cuanto a la conexión entre distintas personas con audio y vídeo, actualmente existen disponibles en la red distintas aplicaciones y plataformas (por ejemplo, Google Hangouts, Vidyomobile, Microsoft Teams), por lo que, disponiendo de un smartphone, una tablet o un ordenador, no será difícil celebrar una reunión en remoto.

En caso necesario, se debería prever que la plataforma o app elegida permitiera compartir documentos. Alternativamente, para conexión telefónica tradicional podría utilizarse en tiempo real, por ejemplo, el correo electrónico.

C)  CELEBRACIÓN DE JUNTAS O ASAMBLEAS EN REMOTO.

Por lo que respecta a la celebración de Juntas o Asambleas en remoto, existe una previsión expresa en la Ley de Sociedades de Capital (art. 182) únicamente en cuanto a las sociedades anónimas, y no se establecen disposiciones específicas para las sociedades de responsabilidad limitada.

Nada se prevé por otra parte en la reglamentación relativa a asociaciones y organizaciones empresariales (si bien muchas de las leyes de Comunidad Autónoma de cooperativas contemplan esa posibilidad tanto para las reuniones de la Asamblea como del Consejo Rector).

Lo que parece claro es que la falta de previsión legal expresa no impide a ninguna entidad admitir esa posibilidad, pero deberá estar en todo caso regulada en los Estatutos. Por tanto, toda entidad que disponga de dicha regulación podrá seguir aplicándola normalmente para las reuniones que deba celebrar durante el estado de alarma por la emergencia Covid-19.

Para todas las demás entidades de derecho privado que no se encuentren en esa situación, el art. 40 del RDL 8/2020, en su actual redacción, prevé que también podrán celebrarse en remoto las reuniones de las Juntas Generales y de las Asambleas, aunque esa posibilidad no esté prevista en los Estatutos.

D) CONVOCATORIA DE LAS REUNIONES.

El RDL 8/2020 no hace referencia expresa a la forma de convocar las reuniones durante la vigencia del estado de alarma, ni en cuanto a los órganos de administración ni en cuanto a las Asambleas y Juntas Generales. No obtente, los sistemas previstos estatutariamente suelen ser igualmente compatibles con el concepto de ausencia de contacto físico con los convocados.

En este punto merece hacer especial hincapié en el hecho de que durante la vigencia del estado de alarma, siguen funcionando las oficinas de Correos con sistema incluso presencial, por lo que se pueden seguir enviando cartas certificadas con acuse de recibo e incluso burofaxes yendo personalmente a las oficinas (aun con horario reducido). Alternativamente, Correos tiene activados sistemas de certificación de cartas y de envío de burofaxes online.

No obstante, apuntamos que el contenido de las convocatorias deberá ser adaptado a la forma telemática de celebración de las reuniones, y reflejar muy claramente el sistema técnico que se pretenda utilizar.

Incluso, parece conveniente mantener previamente contactos informativos con los miembros de los órganos a convocar, para asegurar que todos ellos tienen a su alcance la posibilidad de utilizar los sistemas técnicos pretendidos, en cumplimiento de lo que establece el art. 40 del RDL 8/2020.

Advertimos, por último, con carácter general, que numerosas Resoluciones de la Dirección General del Registro y del Notariado (hoy Dirección General de Seguridad Jurídica y de Fe Pública) han venido estableciendo que las reglas estatutarias de convocatoria para las sociedades mercantiles deben ser respetadas de manera estricta para preservar los derechos de los socios.

Solo si fueran incompatibles con el concepto de ausencia de contacto físico, entendemos que se podría aplicar, por analogía, el criterio de convocatoria telemática, si bien deberían extremarse las cautelas para comprobar que la convocatoria hubiese llegado materialmente al conocimiento de todos los destinatarios con la antelación prevista legalmente.

E) ADOPCIÓN DE ACUERDOS POR LOS ÓRGANOS DE GOBIERNO Y ADMINISTRACIÓN POR ESCRITO Y SIN SESIÓN.

En el momento de emergencia actual parece obviamente un mecanismo muy oportuno para alcanzar acuerdos que no necesiten de un debate previo, porque evita desplazamientos y contactos físicos.

El art. 40.2 del RDL 8/2020, en su actual redacción, facilita que pueda utilizarse ese sistema, al establecer:

1. Que no sea necesario que esté previsto en los Estatutos.
2. que podrá ser utilizado también por las entidades que no sean sociedades mercantiles.
3. Que no es necesario que los miembros del órgano acepten unánimemente la utilización de ese sistema con carácter previo, sino que basta que el Presidente adopte esa decisión o lo soliciten al menos 2 miembros del órgano.
4. La sesión se entenderá celebrada en el domicilio social y en la fecha de recepción del último de los votos.
5. Que el sistema será de aplicación a las Comisiones Delegadas y a las demás Comisiones obligatorias o voluntarias que las entidades tuvieran constituidas.

De todas formas, el art. 40.2 se remite al art. 100 del Reglamento del Registro Mercantil, lo que significa que:

• Deberá garantizarse la autenticidad del voto emitido por cada miembro del órgano. Por tanto, en caso de utilización de medios telemáticos, sería conveniente arbitrar sistemas como la habilitación de un correo corporativo específico para cada miembro, y/o la utilización de algún tipo de sistema de firma digital.

• Se deberá dejar constancia en un acta de los acuerdos adoptados, del sistema utilizado para ello, y del voto emitido por cada miembro del órgano. El art. 100 del RMM exige, además, que se exprese en acta que ningún miembro del órgano de administración se ha opuesto a ese procedimiento. Sin embargo, entendemos que esta mención no será necesaria durante el estado de alarma, precisamente porque se permite la votación por escrito y sin sesión sin necesidad de aceptación unánime previa.

• El voto deberá remitirse dentro de 10 días a contar de la fecha en que se reciba la solicitud de su emisión, careciendo de valor en caso contrario (salvo disposición contraria de los Estatutos).

Por último, destacamos que la votación por escrito y sin sesión, en circunstancias normales, no equivale a una reunión del Consejo, y por tanto no constituye una reunión de Consejo trimestral obligada, para sociedades mercantiles, en virtud del art. 245.3 de la Ley de Sociedades de Capital.